DECISIONES DEL PODER JUDICIAL Y REFORMA CONSTITUCIONAL
Recientemente, en México, se ha hecho evidente que existen discrepancias entre el Poder Ejecutivo y el Judicial. Entre estas, se encuentra la disputa por determinar cuál es el modelo energético que debe predominar en el país. Frente a ello analizaremos la perspectiva histórica, judicial y constitucional con el ánimo de clarificar el fondo de la discusión energética, de entender los modelos que se proponen para este sector y, sobre todo, de identificar a qué intereses obedecen cada una de las posturas.
Historia de dos modelos
La administración del expresidente Enrique Peña Nieto fijó como primer objetivo de gobierno una reforma a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en materia energética. El objetivo central de esta reforma consistió en abrir este sector al libre mercado y así permitir la incursión de grandes empresas.
Sin duda el resultado inmediato de esta reforma generó el debilitamiento del Estado mexicano dentro de un área que, en el caso de los hidrocarburos, fue considerada como estratégica para la nación durante casi un siglo y que resultó del pacto social celebrado como consecuencia de una revolución.
En el caso de la electricidad, como parte del sector energético, esta fue incluida en la constitución mexicana como área estratégica y exclusiva del Estado desde el año 1960, derivado de una reforma que impulso el entonces presidente Adolfo López Mateos. Esta reforma adicionó un sexto párrafo al artículo 27 constitucional el cual estableció:
“Corresponde exclusivamente a la Nación, generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación de servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la Nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requieran para dichos fines”
Como se puede observar, la redacción constitucional en esta materia concibió a la electricidad como un elemento de carácter social y público, en donde el objetivo primordial consistió en garantizar a la población un servicio básico. Esta reforma, a su vez, derivó de la necesidad de abastecer a todo el país de electricidad, reto que las empresas de aquella época no quisieron asumir. Así el gobierno buscó la estabilidad del país a partir del control de una industria que resultaba básica para la reproducción y desarrollo del país.
En un mensaje dado al pueblo de México por Adolfo López Mateos en 1960, se explican las motivaciones de esta reforma: “En México la Constitución es muy clara: los recursos energéticos y los yacimientos petroleros son a perpetuidad única y exclusiva del pueblo mexicano. El resto de las especulaciones al respecto son traición a la patria. Industrializar el país no implica una subasta pública de nuestros recursos naturales, ni la entrega indiscriminada del patrimonio de la patria.”
Como se puede apreciar, el sector energético fue incluido dentro de la constitución con un ánimo ético de bienestar social y no como un elemento de especulación comercial que condiciona a la sociedad. Este fue el espíritu que definió al sector energético durante el siglo XX en México. La presidencia de Peña Nieto logró romper con este principio a través de la reforma energética de 2013, en donde se aplicó un régimen de libre mercado.
En esto estriba la discusión actual sobre la industria eléctrica, dos modelos que parten de bases éticas diferentes. Por una parte, tenemos a quienes defienden que el sector de la electricidad debe ser entregado a la industria privada para que con “su eficiencia” produzcan energía, para quien pueda pagarla, y genere riqueza privada. El otro modelo, “el oficialista”, defiende la producción de energía como un servicio público y de interés social, en donde se prioriza la satisfacción de necesidades de la población y la especulación privada pasa a segundo término.
El debate público antes descrito tiene también institucionalmente dos grandes representantes: el Ejecutivo federal que defiende la idea de la producción de energía como un servicio público, y el Poder Judicial que defiende la prevalencia del mercado en el sector eléctrico.
¿Qué modelo energético defiende el Poder Judicial?
Recientemente, tanto la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) como sus salas han emitido criterios para proteger el interés privado por encima del interés público. En esta disputa, la SCJN se ha inclinado por establecer como precedente judicial, el garantizar la libre concurrencia de las empresas privadas en detrimento de las empresas públicas, a las cuales ha ordenado reducir su participación en el mercado y ha dejado sin efectos las reformas legales (de 2021) que priorizan el interés público.
Al respecto, tenemos las resoluciones de los amparos en revisión 106/2023 y 164/2023 que estuvieron bajo las ponencias de los ministros Javier Laynez Potisek y Alberto Pérez Dayán, respectivamente. Estos amparos fueron tramitados contra la reforma que hizo el Congreso de la Unión a la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) en el año 2021, en la cual establecieron que el principio bajo el cual debe funcionar la industria eléctrica es el de priorizar la seguridad del despacho de la energía, así como la confiabilidad, la calidad y la continuidad del Sistema Eléctrico Nacional (SEN). Esta reforma parte de la necesidad de establecer una política de confiabilidad energética para el SEN, que abarca una extensa red de transmisión y distribución de electricidad a lo largo de todo el país y que se sostiene de recursos públicos.
Para lograr el objetivo planteado, es necesario limitar la participación de los particulares en la industria eléctrica. Es importante mencionar que las plantas eólicas y solares presentan las dificultades técnicas para el SEN, ya que los flujos de energía que se conectan a la red son completamente inestables por lo cual se les conoce como generadores intermitentes. Esto obliga a que el SEN cuente con generación de energía de respaldo para cubrir los faltantes de la energía intermitente y a su vez regule los picos excedentes. Todo esto tiene un amplio costo que no cubren estas generadoras. Por ello, la reforma de 2021 a la LIE buscó dar prioridad a la energía generada en base firme por la Comisión Federal de Electricidad y ordenó que las generadoras de base intermitente fueran despachadas en segundo término.
En los fallos emitidos por los amparos tramitados por las empresas privadas (generadoras intermitentes), el Poder Judicial desestimó que fuera prioritario garantizar la confiabilidad del SEN, así estableció que debe priorizarse la libre concurrencia en el mercado eléctrico sin importar los costos que tenga que cubrir el Estado para estabilizar la energía que no es emitida en base firme.
Concretamente, la Segunda Sala de la SCJN determinó no reconocer el concepto de áreas estratégicas para limitar la participación de particulares en el mercado eléctrico, pues consideró que esto atenta contra el principio de sustentabilidad y de competencia económica y libre concurrencia.
En la sentencia se puede leer lo siguiente: “que el despacho se realice favoreciendo a un determinado grupo de centrales distorsiona el proceso de competencia y libre concurrencia en el sector de la generación de energía eléctrica, obstaculiza la formación de un nuevo mercado conforme a lo ordenado por el Poder Reformador, desincentiva la participación de nuevos agentes en ese mercado, y rompe con el mandato de neutralidad.”
Claramente lo que le interesa al Poder Judicial es poder generar un sistema especulativo en beneficio de particulares dentro del sector eléctrico, sin importar si se pone en riesgo la estabilidad del SEN y sin importar si ello genera costos excesivos para la actividad prioritaria de transmisión y distribución de energía eléctrica.
Al respecto, la Segunda Sala de la SCJN tergiversa el sentido de la constitución y busca establecer la libre concurrencia como el fin último del servicio eléctrico. De esta forma, cuando se analiza las referencias constitucionales sobre el sector energético se puede apreciar como “área estratégica” en la cual el Estado tiene la facultad de ejercer su rectoria.
En este sentido el artículo 25 constitucional, quinto párrafo, señala:
“El sector público tendrá a su cargo, de manera exclusiva, las áreas estratégicas que se señalan en el artículo 28, párrafo cuarto de la Constitución, manteniendo siempre el Gobierno Federal la propiedad y el control sobre los organismos y empresas productivas del Estado que en su caso se establezcan. Tratándose de la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, y del servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, así como de la exploración y extracción de petróleo y demás hidrocarburos, la Nación llevará a cabo dichas actividades en términos de lo dispuesto por los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución.”
Áreas estratégicas, artículo 28 constitucional, cuarto párrafo:
“No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: (…); la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica, y la exploración y extracción del petróleo y de los demás hidrocarburos, en los términos de los párrafos sexto y séptimo del artículo 27 de esta Constitución, respectivamente
Operación del Sistema Eléctrico Nacional, párrafo sexto del artículo 27 constitucional:
“Corresponde exclusivamente a la Nación la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; en estas actividades no se otorgarán concesiones, sin perjuicio de que el Estado pueda celebrar contratos con particulares en los términos que establezcan las leyes, mismas que determinarán la forma en que los particulares podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica.”
De la lectura de los preceptos constitucionales resulta claro que la Constitución reserva al sector energético (hidrocarburos y electricidad) como parte de un área estratégica, en la cual tiene facultades para determinar, a través de leyes, las formas en las podrán participar los particulares. De ninguna forma se observa que la constitución diga que el sector eléctrico nacional debe funcionar en términos del primer y segundo párrafo del artículo 28 constitucional que son los preceptos que reconocen el criterio de libre concurrencia y competencia, puesto que la constitución señala expresamente que el sector energético funcionará bajo un régimen especial que dirige el Estado mexicano.
En este sentido, es falaz y anticonstitucional el argumento del Poder Judicial para introducir la libre concurrencia como base del sector eléctrico, ya que la misma norma fundamental señala cuál es el régimen jurídico de este sector. Por ello, el Poder Judicial, a través de su sistema de precedentes, busca incorporar un criterio ideológico de libre mercado en un sector que la constitución no reconoce.
No conforme con lo anterior, en la resolución del amparo en revisión 164/2023, la Segunda Sala de la SCJN decidió dar efectos generales de inaplicabilidad a la reforma de 2021. Lo anterior contraviene el criterio establecido por el artículo 127 de la constitución mexicana, el cual señala que para dejar sin efectos una norma general esta debe ser aprobada a través de una declaratoria de inconstitucionalidad por la votación del pleno de la SCJN con un mínimo de 8 votos a favor. Sin embargo, en la resolución citada, la Segunda Sala de la SCJN ignora este procedimiento y, sin tener facultades, determina la inaplicabilidad de una norma general. Es decir, la Segunda Sala de la SCJN actuó fuera de sus facultades constitucionales.
Lo anterior ha resultado tan escandaloso que incluso algunos legisladores han planteado realizar un juicio político en contra del presidente de la Segunda Sala de la SCJN.
¿Qué modelo energético propone el Ejecutivo Federal?
En el marco de la presentación de los 18 proyectos de reformas constitucionales (y 2 legales) de la llamada Cuarta Transformación, López Obrador señaló que la carta magna de 1917 se caracterizó por un espíritu nacional, social y público, por lo que las reformas propuestas pretenden devolver a la constitución ese espíritu primigenio.
Por su parte, la exposición de motivos que envió el Ejecutivo al Congreso de la Unión resulta ser más progresista que la propuesta hecha por López Mateos (en 1960), al concebir el servicio eléctrico como un derecho fundamental: “Siendo la electricidad un derecho humano, su acceso no puede depender de la capacidad económica, de estratos sociales, de empresas preponderantes o de regiones privilegiadas. El Estado debe garantizar el acceso universal a todo el pueblo de México, a todas las clases sociales, pues de no hacerlo se generaría una distribución contraria a la justicia social”.
A pesar de que la redacción anterior plantea el establecimiento de un nuevo derecho humano a la electricidad, lo cierto es que la propuesta de reforma no está redactada en esos términos y concretamente propone lo siguiente:
- Se establecen los objetivos de la planeación y el control del sistema eléctrico nacional consistentes en preservar la seguridad y autosuficiencia energética de la nación y en proveer al pueblo de la electricidad al menor precio posible, evitando el lucro.
- Se establece la obligación, para el Estado, de garantizar la seguridad nacional y la soberanía a través de las empresas públicas del Estado.
- Se mandata que la participación de particulares no podrá tener prevalencia sobre la participación de la empresa pública del Estado en el sector.
- La empresa pública del Estado tiene una esencia de responsabilidad social que debe garantizar la continuidad y accesibilidad del servicio público de electricidad.
Lo precedente se traduce en la modificación de los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución. Es de remarcar que en ese mismo proyecto de reforma se establece que el servicio de internet que provea el Estado no constituirá monopolio.
En este tenor, la reforma propuesta busca establecer que el servicio de electricidad debe ser garantizado a toda la población y que su suministro no debe ser condicionado a las especulaciones del mercado. Por ello, proponen cambiar la naturaleza de las actualmente denominadas “empresas productivas del Estado” para pasar a ser “empresas públicas del Estado”. Este cambio de denominación es también un cambio de régimen jurídico para estos entes, pues desde la reforma de 2013, estas dependencias se rigen por las reglas del derecho mercantil. Con esta modificación las empresas del Estado pasarían a un régimen de derecho público administrativo con lo que evitarían que se le apliquen restricciones por “el principio de libre concurrencia”.
Asimismo, la propuesta de reforma da un carácter multifacético al servicio eléctrico, puesto además de considerarlo como un derecho o servicio fundamental para la población, también lo concibe como un elemento de seguridad que brinda tranquilidad pública y garantiza el libre ejercicio de derechos fundamentales. En adición, como tercera faceta, se establece la noción jurídica de autosuficiencia energética de la Nación. Es decir que el Estado mexicano debe preservar la capacidad para abastecer a la población de energía eléctrica porque de lo contrario la reproducción y desarrollo del país podrían verse comprometidas por intereses extranjeros.
De ser aprobada esta reforma, el servicio eléctrico pasaría a constituir un elemento de soberanía, de seguridad nacional y de derechos fundamentales. Cabe recalcar que esta propuesta no prohíbe la participación de privados en las actividades de generación de energía, sino que conserva este mercado, pero bajo la rectoría económica del Estado. Con ello no se regresaría al régimen diseñado por López Mateos, sino que tendríamos un régimen híbrido en donde se conjugaría la participación público-privada.
Asimismo, con la reforma se lograría desarticular todas las restricciones que el Poder Judicial ha impuesto arbitrariamente a la planeación energética, esto permitiría la recuperación financiera de la Comisión Federal de Electricidad (CFE) y se podría garantizar la confiabilidad del SEN a un menor costo, pues se podría priorizar el despacho de la energía eléctrica pública generada en base firme.
Debemos considerar que en el suministro de la energía eléctrica se suelen tener tres tipos de consumidores: de baja, media y alta tensión. El uso doméstico es un servicio de baja tensión que en realidad no permite la especulación y no suele dejar ganancias para el generador. Es por ello que este servicio actualmente lo brinda la CFE. El suministro de media y alta tensión va dirigido a las actividades industriales y de servicios, por lo que la parte rentable del sector se ubica en estos supuestos. Con la reforma, aún se permitiría la participación de privados en la cadena productiva más rentable, pero bajo la rectoría económica del Estado.
Debemos tomar en consideración que, con el paquete de reformas constitucionales, se encuentra la reforma en materia de simplificación administrativa, la cual suprime de la constitución, entre otras, a tres instituciones que en el sector se pusieron a disposición de intereses particulares: la Comisión Nacional de Hidrocarburos (CNH), la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE).
La CNH, durante el gobierno de Peña Nieto, otorgó decenas de contratos a particulares para la exploración y extracción de hidrocarburos. La CRE, durante el mismo periodo, se constituyó como una ventanilla de trámites en donde los privados pudieron obtener permisos para el transporte, almacenamiento, distribución, compresión, licuefacción y regasificación, así́ como el expendio al público de petróleo, gas natural, gas licuado de petróleo, petrolíferos y petroquímicos. En la industria eléctrica, la CRE dio todas las facilidades administrativas a los privados para la generación y comercialización de electricidad. En este sentido la CNH y la CRE sirvieron para abrir el terreno a la industria privada en detrimento de las empresas del Estado.
Por su parte, COFECE fungió como el agente que impuso toda suerte de restricciones comerciales a Petróleos Mexicanos (PEMEX) y CFE con el objeto de garantizar el aumento de tasas de ganancias de particulares y trasladó los costos a las empresas públicas. Es decir que en su conjunto CNH, CRE y COFECE entregaron bienes públicos para el lucro privado y perjudicaron las finanzas públicas bloqueando la participación lucrativa de PEMEX y CFE. La reforma energética de 2013 desarticuló las facultades del Ejecutivo Federal en la administración del sector energético y generó una burocracia al servicio del beneficio privado.
Consciente de esta problemática, la reforma de simplificación administrativa propuesta por el Ejecutivo, también toca al sector energético al eliminar estas instituciones que pueden ser albergadas dentro de la administración federal centralizada. Con esto se puede reducir el costo burocrático que implica mantener estas instituciones y se recuperan facultades en la rectoría económica del Estado. En conclusión, la disputa de los poderes Ejecutivo y Judicial en materia energética se centra en la definición de dos modelos muy diferentes: el primero busca un modelo energético soberano y público, mientras que el segundo busca un modelo de libre mercado donde prevalezca el interés privado por encima del público. En este contexto, las elecciones de 2024 para el Congreso de la Unión y de las entidades de la república, definirán el rumbo que tome la nación. La próxima administración federal sólo tendrá dos opciones: desarticular la reforma energética de 2013 o sucumbir ante el modelo de libre mercado ordenado por el Poder Judicial.